15 Abr Sobrevivir o sobrevivir: no hay otra opción
Autor: Víctor Puig Yñiguez. Abogado, mediador concursal y administrador concursal en Nemesio, Abogados y Asesores
Comenzaban a llegar noticias a Europa sobre una terrible y exterminante epidemia que había surgido en China y que se había extendido por la India, Mesopotamia, Siria, Persia, Egipto y Asia Menor, eran noticias de devastación.
Podría ser el comienzo de una novela basada en la Peste Negra que llegó a Europa en el siglo XIV, precisamente a través de Italia, pero no, no es una novela, ni pretende serlo, sino unas reflexiones acerca de las consecuencias de la pandemia que nos ha tocado vivir en 2020, del virus COVID-19, cuyo paralelismo con aquella del 1300 es absolutamente extraordinario.
Sí, es así, aunque nos pese, la historia se repite, pero esperemos que esta peste no tenga la propagación, mortandad y consecuencias que tuvo aquella devastadora pandemia: estamos mucho mejor preparados, y en nuestras manos está.
En estos días no se habla de otra cosa que de la crisis que está provocando el COVID 19, y desde un punto de vista estrictamente económico, los expertos hablan tanto de una crisis de demanda (dado que se ha reducido exponencialmente el consumo, salvo de productos de primeras necesidad) como de una crisis de oferta (porque, aunque haya capacidad productiva, a las empresas no les llegan los suministros, y sus empleados no pueden ir a trabajar), y que traen consigo que los flujos de capital, en definitiva “la rueda de la economía”, se haya parado súbitamente.
Esta crisis se caracteriza principalmente por:
1. Sus efectos inmediatos, ya que las ventas y operaciones han caído prácticamente un 100% debido al cierre de la mayoría de las empresas y establecimientos, y cancelación de todo tipo de actividades y eventos.
2. Su duración, que es imprevisible, pues no se asemeja a una crisis financiera cuya duración suele ser de varios años.
3. Y porque para poder salir de ella es imprescindible la ayuda del sistema financiero, y grandes dosis de fortaleza e imaginación.
Debemos ser conscientes de que esta crisis, sin precedentes inmediatos, va a cambiar sobre todo la forma en que nos relacionamos los humanos: cambiarán los hábitos de consumo, dando lugar a un incremento del comercio electrónico (e- commerce), y sobre todo cambiarán los hábitos de ocio, y la forma de trabajar, que tenderá más hacia el denominado teletrabajo.
Por ello no debemos olvidar, que toda crisis puede ser también una oportunidad, y es por ello, que ante el panorama actual es importante que las familias, y sobre todo las empresas y autónomos, profesionales y empresarios, se adapten a las nuevas circunstancias, planificando el corto plazo y reaccionando de forma inmediata según la evolución de esta crisis, que no ha hecho nada más que comenzar.
Con estas reflexiones no pretendemos más que ayudar a afrontar la situación, y poner en común ciertas pautas para poder salir de ella de la forma mejor posible, centrándonos en las empresas, sobre todo en las denominadas PYMES y en los autónomos.
1. Liquidez para sobrevivir
Toda empresa, y toda familia, puede sobrevivir a un año de pérdidas (más gastos que ingresos), pero no va a poder sobrevivir si no tiene liquidez con la que afrontar los gastos.
Por ello en primer lugar debemos analizar la liquidez de que disponemos y dispondremos a corto plazo, es decir en un periodo de entre SEIS a ONCE MESES, asumiendo que es muy probable que los cobros pendientes no se perciban, y que una vez superado el estado de alarma, la morosidad se incrementará exponencialmente.
Para mantener la liquidez o para que no se reduzca es preciso revisar, como mínimo, lo siguiente:
- Utilizar la tijera: reducir los gastos generales, eliminando lo prescindible.
Hemos de analizar todos los costes y gastos que vamos a tener en los próximos seis meses, para determinar si alguno de ellos no es necesario y, por lo tanto suprimirlos. Por ejemplo, en la empresa, no será necesario contar con el consumo habitual de materias primas si no se va a producir, y se tendrán que revisar las campañas de marketing, suspendiéndolas, o adaptándolas a la situación.
- Revisar las obligaciones contractuales de la empresa, intentando trasladar a largo plazo las obligaciones que tenemos a corto.
- En particular, deberemos intentar retrasar los pagos pendientes con proveedores, aplazar en lo posible nuestras obligaciones tributarias y con la Seguridad Social, renegociar con las entidades financieras los préstamos o financiación que nos tienen concedidos, y cerciorarnos de que en caso de tener aseguradoras de crédito, van a seguir cubriendo parte de los costes que se van a generar por dicha situación, por los impagos de nuestros clientes.
2. Acceso a nuevas fuentes de financiacion para las empresas y autónomos
Las entidades bancarias tienen sus propias líneas de financiación, además de las que avala el Estado, a través del ICO, aunque éstas serán siempre más baratas, pudiéndose solicitar dicha financiación, que siempre habrá que devolver, pero solo podremos obtener si se cumplen unos requisitos de solvencia y capacidad de reembolso, previos a la actual situación.
Estas solicitudes de financiación ICO, de momento se pueden presentar desde el 26 de marzo, y las entidades financieras van a solicitarnos que justifiquemos las necesidades de liquidez de la empresa, por lo que deberemos elaborar cuanto antes una memoria y un plan de negocio actualizado, con una proyección de liquidez lo más detallada posible, así como cuál va a ser el destino de la financiación recibida (pago de salarios, facturas, necesidad de circulante, obligaciones financieras o tributarias).
También deberá justificarse el impacto del Covid-19 en nuestra empresa, por lo que, es preciso preparar la documentación que lo justifique, como retrasos de suministros de material, suspensión de contratos con clientes, cancelación de pedidos, cierre de la actividad, bajas de trabajadores o reducción de plantilla, etc…
Debemos tener en cuenta que la financiación avalada por el ICO no podrán destinarla las entidades financieras a cubrir su riesgo pendiente, ni podrán exigir la contratación de otros productos previos, aunque al parecer lo están haciendo.
Esperemos que en un futuro inmediato sean más y mayores dichas líneas de financiación, y podamos acogernos a ellas, pero a buen seguro que deberemos preparar nuestra documentación a tal fin, que lógicamente se basará en nuestra trayectoria pasada, pues la futura es incierta siempre, y en el escenario actual más.
3. Hacer caja
Es recomendable, siempre que sea posible, realizar la mayor parte de los créditos que tengamos pendientes, y obtener la máxima liquidez posible, mediante la enajenación de aquellos activos, y bienes del inmovilizado que no precisemos, así como realizar aquellas existencias que podamos.
4. Reducir o eliminar los pagos comprometidos con socios, partes vinculadas y administradores de la empresa
En el caso que la empresa hubiera previsto la distribución de dividendos a los socios, retribuciones o dietas de los miembros de órganos de administración, o tenga obligaciones periódicas con partes vinculadas, deberemos revisar dicha política, con el objetivo de concentrar todos los recursos posibles en la empresa para hacer frente a esta situación.
Mantener la política de dividendos y retribuciones de administradores, por el ejercicio de tal función, puede ser comprometedora en el supuesto de que finalmente no pueda continuar la empresa su actividad, pues podría ser determinante de responsabilidad del empresario, órgano de administración societario.
5. Gestión de los clientes
Es fundamental revisar nuestra relación con los clientes, recordarles que estamos a su disposición, manteniendo el contacto con los mismos, y analizar sus necesidades, y los posibles hábitos del consumo que puedan afectarnos.
De forma generalizada habrá que estar pendiente de los cambios normativos que se publican diariamente, sobre todo en domingo, por si nos afectan o lo hacen a nuestros clientes, pero accediendo directamente a la fuente normativa, a la sazón BOE o DOGV, o a nuestro abogado, asesor fiscal o laboral, en lugar de acudir a otras fuentes de información menos fiables.
Deberemos revisar en su caso si el teletrabajo ha sido productivo, y puede seguir siéndolo, en el supuesto de que lo hayamos podido implementar, y deberemos estudiar si es necesario dedicar recursos a líneas de comunicación con los clientes, a través de redes sociales o vídeo llamadas, a través de medios seguros.
En sectores que se han visto obligados a paralizar por completo la actividad, como la hostelería, deberíamos incentivar líneas de negocio que eviten la presencia del cliente en establecimientos abiertos al público, como los servicios de comida a domicilio, tutoriales en YouTube, o venta online, a través de e-commerce.
En definitiva, habrá que innovar y adaptarse a las nuevas necesidades del cliente, y por último, y no menos importante, deberemos gestionar con interés nuestro riesgo reputacional, intentando que nuestros clientes reaccionen positivamente a las políticas e iniciativas que adoptemos durante esta crisis, bajo una premisa básica y antigua, pero no por ello menos innovadora: debemos ayudar a nuestros clientes a sobrevivir, y cuidándolos y manteniendo su confianza.
6. Activo laboral
El activo fundamental de toda empresa son sus trabajadores, sus recursos humanos, y si algo deja claro cualquier crisis económica es que en ella sobreviven aquellas que más rápido y mejor se adaptan a la situación, siendo patente que quienes mejor se adaptan son quienes menos necesitan.
Los ERTES constituyen una solución temporal, que concluirá cuando se levante el Estado de Alarma, salvo que nuevamente, y a golpe de Real Decreto-Ley se prorrogue su vigencia, pero llegará el día en que las empresas que hayan realizado un ERTE deberán afrontar la realidad ignota que vendrá después, y deben estar preparadas para ello, implementando las dos principales virtudes del ser humano: imaginación y adaptación al medio.
Será momento para mejorar procesos, ser más eficaces y más eficientes en el trabajo, aprovechar para formarnos más y mejor, y adaptarnos a la situación, sobre todo eso: adaptarnos.
Toda crisis trae como consecuencia una mayor receptividad de los trabajadores a las innovaciones que introduzcamos, y tal vez sería conveniente que se les consulte su opinión, pues de esta forma haremos que se impliquen más en la empresa, se sientan partícipes de ella, y afronten el día a día con positivismo.
7. Gobierno de la empresa
El capitán es el último que abandona el barco, pero no porque se tenga que quedar parado, observando como se hunde, sino porque ha de evitarlo, y tiene que permanecer en el mismo para dirigirlo.
Conscientes de ello, las disposiciones legales que se ha venido aprobando en Estado de Alarma, aunque limitan la movilidad de las personas, permiten en general que sigan trabajando los trabajadores autónomos, como empresarios que son, y los administradores de las sociedades mercantiles sigan trabajando, como trabajadores autónomos que son con carácter general (autónomos societarios), e incluso en el supuesto de que la empresa haya tenido que paralizar su actividad, han de obrar diligentemente y “actuar”, realizando aquellas actuaciones que sean necesarias para seguir gestionando su empresa.
En caso de empresas con forma societaria, las disposiciones legalkes aprobadas han establecido que si las dirige un órgano de gobierno pluripersonal, colegiado o mancomunado, sus reuniones se puedan realizar telemáticamente, por videoconferencia con imagen y sonido, y con determinados requisitos de seguridad, pudiendo incluso adoptar acuerdos por escrito y sin sesión, siempre que en caso de órgano colegiado lo decida el presidente, o lo soliciten dos de sus miembros, todo ello, aunque sus estatutos no prevean dicha forma de reunión.
La declaración del Estado de Alarma se ha producido y prolongado en un momento del año que es esencial para las empresas, pero no por ello menos malo, y en nuestra opinión en el más adecuado, formalmente, y nos explicamos: sabido es que concluido el año hay que hacer examen de resultados, el buen empresario, autónomo o administrador societario, que debe gestionar su empresa como “diligente padre de familia”, ya sabrá si el año 2019 ha sido rentable, sabrá si en condiciones normales podrá continuar; y si dirige una sociedad, tendrá que haber formulado las cuentas anuales antes del 31 de marzo (por regla general), y someterlas a la aprobación de la Junta o Asamblea General de su sociedad antes del 30 de junio, pero todo ello se ha “interrumpido”, lo que implica que finalizado el Estado de Alarma comenzará de nuevo el plazo de TRES MESES desde el cierre del ejercicio social (normalmente 31 de marzo), y con ello se prorrogan todos los plazos siguientes: el de evacuar el informe de auditoría, cuando proceda, y sobre todo el de convocar y celebrar la Junta o Asamblea General de la Sociedad, que deberá realizarse dentro del plazo de TRES MESES desde que finalice el plazo para formular las cuentas anuales, lo que en la práctica se convierte en un plazo de TRES más TRES meses, es decir SEIS MESES desde la finalización del estado de alarma.
La pregunta es si hay que apurarlo, y la respuesta será : depende. ¿Y de qué dependerá?, lógicamente de la situación de cada sociedad, pues aunque tales interrupciones se hayan previsto por las disposiciones legales aprobadas desde el 14 de marzo de 2020 tras la declaración del Estado de Alarma, los Organos de Gobierno deben seguir trabajando, actuando como un “diligente padre de familia” y adoptando aquellas decisiones mejores para su “familia” que al caso es precisamente su empresa.
El Real Decreto Ley 8/2020 de 17 de marzo solo preveía la celebración de reuniones telemáticas para los órganos de gobierno o de administración de las sociedades, y el Real Decreto Ley 11/2020 de 31 de marzo, rectifica tal falta de previsión para las Juntas y Asambleas Generales de socios, que podrán realizarse telemáticamente, pero en condiciones garantistas de seguridad en su celebración, y de cumplimiento de los derechos de los socios, que fundamentalmente son tres: derecho de información, derecho de participación y voto, y derecho al dividendo, puntualizándose respecto de este último que se ha previsto la suspensión del derecho de separación del socio para el supuesto de no aprobarse la distribución de dividendos (art. 348 bis Ley Sociedades de Capital).
En nuestra opinión, el derecho de información del socio deberá estar absolutamente garantizado, y dada la imposibilidad de asistencia de socios no trabajadores a las empresas a revisar documentación, deberá en tal caso remitirse por escrito, por lo que habrá que convocar la Junta o Asamblea General en función de cada caso concreto, siendo ilógico aplazar las decisiones correspondientes si la sociedad está bien avenida, es familiar o reducida, o no hay obstáculo alguno para formular las cuentas, aprobarlas, y actuar como corresponda, pues lo malo de tal “aplazamiento”, que a nadie escapará, es que cuanto antes se adopten decisiones, mucho mejor, y ningún órgano de administración podrá alegar cuando todo esto pase, que no sabía la situación de su empresa a 31-12-2019 antes del 31-12-2020, en que pueden haber transcurrido más o menos holgadamente los SEIS MESES de “prorroga” antes vistos.
También se ha previsto en dichos Reales Decretos-Ley que si “durante la vigencia del estado de alarma” acaece una causa legal o estatutaria de disolución de la sociedad, los administradores no responderán de las deudas sociales contraídas en ese periodo, y la interrupción del plazo de DOS MESES para convocar la Junta o Asamblea General que adopte los acuerdos necesarios para restablecer el equilibrio patrimonial, pero si responderán si no hubieren actuado diligentemente, y volvemos a la necesidad de estar a cada caso concreto, y sobre todo a la importancia de todos los órganos de administración de actuar bajo las premisas previstas en los artículos 225 y siguientes de la Ley de Sociedades de Capital de diligencia de ordenado empresario, antiguamente buen padre de familia, y de lealtad.
En cualquier caso, deberemos tener bien claro que tales suspensiones de plazos solo operan respecto del ejercicio 2019, no respecto de los anteriores, y solo respecto de causas de disolución nacidas o detectadas en período de Estado de Alarma, no nacidas, detectadas o que se debieron detectar con anterioridad, respecto de las cuales deberá el órgano de gobierno de la sociedad actuar con la debida diligencia y lealtad: nos referimos a supuestos en los que la sociedad ya estaba mal antes de esta crisis, y con ella ha pasado a estar peor que mal.
8. Situación de insolvencia actual o inminente
Si a pesar de haber puesto todo de nuestra parte, vemos que nuestra empresa se hunde, y no va a ser posible o no es posible salvarla, toda empresa, revista forma societaria o no, tiene cuatro opciones:
8.1. Cerrar y no abrir nunca más, disolviendo y liquidando en su caso la sociedad, o dejándola viva pero sin actividad real; opción ésta última que solo es jurídicamente aconsejable si no hay pasivos exigibles, pues el denominado “cerrojazo” o bajar la persiana en otros tiempos comúnmente utilizado, y dejando acreedores pendientes de pago, no es actualmente una alternativa viable.
8.2. Iniciar un acuerdo extrajudicial de pagos, conforme a los artículos 231 y siguientes de la Ley Concursal, que además de las personas naturales no empresarios, también pueden iniciarlo los empresarios autónomos y sociedades de todo tipo, pero que si no conducen al acuerdo previsto dan lugar al denominado concurso consecutivo, que SIEMPRE que se inste por persona natural NO EMPRESARIO se declara EN LIQUIDACIÓN, lo que determina la imposibilidad de alcanzar ulterior convenio con los acreedores.
Será ésta la mejor alternativa cuando cumpliendo los requisitos establecidos, no podamos continuar la actividad empresarial, y siendo empresarios autónomos, o persona física no empresario, busquemos como finalidad la exoneración directa de nuestro pasivo insatisfecho.
8.3. Comunicar al Juzgado de lo Mercantil, o Juzgado de 1a Instancia en su caso (persona natural no empresario), y conforme al artículo 5 bis de la Ley Concursal, haber iniciado negociaciones para alcanzar un acuerdo de refinanciación o para obtener adhesiones a una propuesta de convenio anticipado con los acreedores: lo que comúnmente se conoce como “preconcurso”.
Esta es una muy buena opción, sobre todo para persona física, sea empresario o no, y para persona jurídica con activo superior a pasivo, es decir con más bienes que deudas, pues caso de no alcanzarse acuerdo NO CONDUCEN NECESARIAMENTE A CONCURSO CONSECUTIVO EN LIQUIDACIÓN, como ocurre con las personas naturales no empresarios, se amplía el plazo para solicitar el concurso de acreedores, y en el concurso futuro puede plantearse nuevamente otras alternativas de convenio, a más de que el coste es menor, porque no se nombra Mediador Concursal, sino solo, y si hay masa suficiente con la que pagarlo, Administrador Concursal.
8.4. Y por último: el CONCURSO DE ACREEDORES, que en la ya “anterior crisis” de 2008 estaba estigmatizado, pero ahora ya no tanto, y para el cual estamos mucho más preparados que entonces, aunque se prevé una avalancha en los próximos meses.
El artículo 43 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo suspende el deber del deudor que se encuentre en situación de insolvencia de solicitar la declaración de concurso, mientras esté vigente el estado de alarma, y que el artículo 5 de la Ley Concursal sitúa en el plazo de “los DOS MESES siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia”, y sabido es que la insolvencia puede revelarse en cualquier momento del ejercicio empresarial, no siempre al final del mismo, y cuando se formulan las cuentas anuales, lo que implica que solo se suspende el plazo nacido tras la declaración de Estado de Alarma, y debemos tenerlo muy en cuenta, pues de lo contrario podrá exigirse responsabilidad.
Continúa el referido artículo 43 ordenando a los jueces la no admisión durante un plazo de dos meses a contar desde la finalización del estado de alarma, de las solicitudes de concurso necesario que se hubiesen presentado durante el estado de alarma, o durante esos dos siguientes meses, previendo que si se solicita el concurso voluntario por el deudor, tendrá éste tramitación preferente al necesario, cuestión distinta será si en el voluntario se producirán las consecuencias previstas para el concurso necesario, como la suspensión de facultades o la calificación de privilegiado del crédito del acreedor instancia en un 50%, lo que no aclara la referida norma, y se verá.
La presentación a tiempo, y tramitación ágil y sin dilaciones de los concursos, facilitará la continuidad de muchas empresas y de la actividad de los profesionales afectados por la crisis, la obtención del máximo rendimiento económico de los activos, la salvación del tejido empresarial y la conservación de los puestos de trabajo, en la medida de lo posible.
Para ello se están estudiando por el Consejo General del Poder Judicial medidas encaminadas a racionalizar el trabajo de las oficinas judiciales, deberá darse prioridad a la agilización de los procedimientos concursales, tanto de empresas como de personas físicas, crear mejores cauces para permitir una nueva negociación de su deuda a quienes están cumpliendo un convenio, un acuerdos extrajudicial de pagos o un acuerdo de refinanciación, entre otras, y crear normas que coadyuven a los mismos.
La Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial (CGPJ), reunida el 18 de marzo en sesión extraordinaria, ha acordado que mientras se mantenga el estado de alarma no procede la presentación “en ningún caso” de escritos procesales de manera presencial, limitándose la forma telemática a través de la aplicación LexNET a aquellos que tengan por objeto única y exclusivamente actuaciones procesales declaradas urgentes e inaplazables por las instrucciones y acuerdos del órgano de gobierno de los jueces.
Precisamente el CGPJ entiende que, “ignorar estas prohibiciones y limitaciones supone contrariar la finalidad de la declaración de estado de alarma, en la medida en que la presentación de un escrito desencadenaría la obligación procesal de proveerlo, actuación procesal que, de acuerdo con la disposición adicional segunda del Real Decreto 463/2020, debe entenderse suspendida”.
El acuerdo precisa, no obstante, que la suspensión de plazos procesales no impide, la adopción de aquellas actuaciones judiciales “que sean necesarias para evitar perjuicios irreparables en los derechos e intereses legítimos de las partes en el proceso”, por lo que dicha suspensión no alcanza a la presentación de escritos que se encuentren vinculados con actuaciones judiciales urgentes y necesarias, pero entre ellas no incluye la de SOLICITAR EL CONCURSO.
De hecho consta en la web del CGPJ que la Comisión Permanente ha acordado extender el alcance de la suspensión de los plazos procesales prevista en el Real Decreto 463/2020, con carácter general, a aquellos plazos legalmente establecidos para el cumplimiento de obligaciones legales con proyección procesal y, en particular, a los que rigen para la presentación de solicitud de concurso, en consonancia con lo dispuesto en el artículo 43.1 del Real Decreto ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes y extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, lo que implica que no se dará trámite a las solicitudes de concurso que se formulen, y que no se deban presentar.
Esto no determina que aquel que se halle en situación de insolvencia actual o inminente no se deba preparar, y PRESENTAR a partir del próximo 15 de abril (si podemos), pues los deberes de diligencia y lealtad así lo exigen a todo empresario, y puede contar con nosotros para cuanto precise, pues tal situación, aunque lamentable, cogida a tiempo, y por profesionales preparados, puede tener buena solución, mientras que a destiempo, tardíamente, y sin implementar las medidas necesarias, segurísimo que puede traer consigo graves problemas de difícil sino imposible solución.
Los juzgados, ya colapsados antes de la crisis del coronavirus, se van a ver desbordados ante toda esta situación, y de hecho no consta que se haya admitido la solicitud de ningún concurso de acreedores, estando además suspendidos los plazos de naturaleza procesal, que se refieren en general a los procesos judiciales ya iniciados, como los plazos de naturaleza sustantiva, que se refieren a las acciones de Derecho material.
Sin duda, todo ello ha llevado a que el Ministro de Justicia dictara el pasado 13 de abril una resolución, en la que sin modificar los Reales Decreto-Ley que ha dictado el gobierno, hace posible que los Juzgados y Tribunales comiencen a recepcionar escritos a través del sistema LEXNET, a partir del próximo 15 de abril, para su reparto “recomendándose a estos efectos a abogados, procuradores y graduados sociales una ponderación o moderación en la presentación de escritos para hacer más viable el reparto”, es decir habilitando de nuevo el sistema LEXNET de presentación de escritos no urgentes, pero rogando mesura en la misma, para evitar el colapso de la Administración de Justicia.
Por ello, precisamente por ello, decimos que si vemos que la empresa no va a poder continuar, diligentemente deberemos actuar, y decidirnos por la mejor alternativa de las antes indicadas, pero no a ciegas, sino con el debido asesoramiento, que estamos dispuestos, formados y preparados para dar.
9. Una ¿segunda oportunidad?, o ¿VOLVER A EMPEZAR?
Si la empresa no puede continuar, habrá que cerrar ordenadamente y si tenemos acreedores, deberemos ser siempre diligentes, acudir al proceso concursal, y seguir el mismo hasta su conclusión, que en el caso de sociedades determinará en todo caso la extinción de la sociedad.
El gran problema es qué ocurre con el empresario persona natural, o con los miembros de los órganos de administración de las personas jurídicas, autónomos societarios normalmente, que quieren mantenerse en las clases activas, o sector productivo de la economía.
Actualmente, y tras la experiencia de la “anterior crisis de 2008”, SI TENEMOS UN MECANISMO LEGAL, que aparece regulado en el artículo 178 bis de la Ley Concursal, se ha denominado comúnmente como “Ley de la Segunda Oportunidad”, se instauró por la Ley 25/2015 de 28 de julio, y jurídicamente se denomina “BENEFICIO DE EXONERACION DEL PASIVO INSATISFECHO”, o B.E.P.I., y exige del deudor persona natural ser deudor de “buena fe”, y ante todo diligencia.
No es momento de entrar en mayor detalle sobre el desarrollo del mecanismo, y sus dos modalidades para acceder al B.E.P.I., pero sí debemos recordar que NO TODO ESTA PERDIDO, que deberá desarrollarse más y mejor por el legislador, y que actualmente precisa su declaración judicial, tras el concurso de acreedores de la persona física deudora, declaración judicial que solo procederá si el deudor permanece en situación de insolvencia, y si se cumplen una serie de requisitos, que podemos resumir en los siguientes:
1. No haberse declarado culpable el concurso, lo que exige la tramitación completa del mismo, con nombramiento, y pleno ejercicio de administrador concursal.
2. Carecer de antecedentes penales por determinados delitos económicos, contra la Hacienda Pública, Seguridad Social o Trabajadores, y no estar incurso el deudor, como investigado, en ningún proceso penal en trámite.
3. Que se haya intentado realmente y con buena fe, el acuerdo extrajudicial de pagos, en el caso de reunir los requisitos previstos en el artículo 231 de la Ley Concursal; es decir iniciarlo careciendo de antecedentes penales, teniendo un pasivo inferior a 5 millones de euros, y no habiendo iniciado antes otro acuerdo extrajudicial de pagos, obtenido homologación judicial de acuerdo de refinanciación, o haber sido declarado en concurso de acreedores.
4. Habiendo intentado el acuerdo extrajudicial de pagos, tener satisfechos los créditos contra la masa (art. 84 Ley Concursal), que son normalmente los generados por el expediente del referido acuerdo, el salario de los 30 últimos días de los trabajadores que se tuvieran, y los nacidos durante el concurso, incluida la mediación y administración concursal, además de los concursales privilegiados, que son habitualmente los garantizados con hipoteca, gran parte de los de los trabajadores en su caso, y el 50% de los créditos de derecho público.
5. En caso de no haber intentado el acuerdo extrajudicial de pagos, además de los créditos antes indicados, el 25 % de los créditos ordinarios.
6. Y alternativamente a la satisfacción de los créditos indicados, tanto con intento de acuerdo extrajudicial de pagos, como sin él, que acepte someterse a un plan de pagos, y cumpla otros requisitos específicos que prevé el precepto indicado, como haber colaborado con su administrador concursal, no ser reincidente en la obtención del beneficio, no haber rechazado una oferta de empleo adecuada a su capacidad durante los cuatro últimos años, o aceptar que se inscriba su situación en el Registro Público Concursal. En este caso, el B.E.P.I. se concede provisionalmente durante cinco años.
10. Posibilidad de revertir el B.E.P.I
Por último, recordar que el artículo 178 bis, apartado 7 de la Ley Concursal prevé que cabe la revocación del B.E.P.I. en caso de que durante los cinco años siguientes “se constate la existencia de ingresos, bienes o derechos del deudor ocultados” y en otros supuestos allí previstos.
Esperamos que estas reflexiones ayuden a afrontar la grave situación que se avecina, en el bien entendido que nuestra función como abogados y asesores es dar solución a los problemas que ya se están planteando, y van a seguir planteándose de forma generalizada e indiscriminada, pero siguiendo y cumpliendo siempre lo que dice la Ley, pues si se cumple, siempre podrá defenderse que se actuó con responsabilidad, mientras que si no se cumple, tal defensa no existirá.
Torrent, a catorce de abril de dos mil veinte.