Breve introducción a la Reforma de la Ley Concursal

24 Feb Breve introducción a la Reforma de la Ley Concursal

Nota introductoria: Somos muy conscientes de que el texto que vamos a compartir, a pesar de ser un resumen, puede resultar extenso, pero la Reforma de la Ley Concursal es un tema muy complejo, pero que resulta de interés para muchos autónomos, empresarios, profesionales y  personas naturales. 

Le informamos que el pasado 5 de septiembre de 2022 se aprobó la Ley 16/2022 de reforma de la Ley Concursal que está plenamente en vigor desde el 1 de enero de 2023, e introduce CAMBIOS, a continuación destacamos los MÁS RELEVANTES:

• Se regula de forma específica y general el CONCURSO SIN MASA (A).
• Se establece un NUEVO DERECHO PRECONCURSAL, completamente diferente a la regulación anterior (B).
• Se mantiene el PROCEDIMIENTO ORDINARIO o COMÚN con modificaciones (C) y se introduce el PROCEDIMIENTO ESPECIAL DE MICROEMPRESAS (D) que tiene a su vez un PRECONCURSO ESPECIAL DE MICROEMPRESAS, desapareciendo el antiguo “procedimiento abreviado”, y manteniéndose unos concursos especiales por razón de la persona del deudor c.
• Cambia la regulación de la EXONERACIÓN DEL PASIVO INSATISFECHO (E), más conocida como “segunda oportunidad” para personas naturales.

PUNTO 1 – EL CONCURSO SIN MASA (art 37 bis y sts)

Se ha de solicitar con firma de abogado y procurador, y se declarará por el Juzgado concediendo un plazo de 15 días (mediante publicación de edicto en BOE y REGISTRO PÚBLICO CONCURSAL) para que acreedores que representen al menos el 5 % del pasivo puedan solicitar el nombramiento de administrador concursal (AC), que emita informe sobre la posible culpabilidad del concurso, la realización de actos perjudiciales para la masa, o el ejercicio de la acción social.

Su coste lo asumen los acreedores que solicitan el nombramiento, y si se determina la existencia de “suficientes indicios”, se abre la liquidación y continúa la tramitación del concurso en fase de liquidación.

En caso de persona natural, transcurrido el plazo indicado de 15 días para que los acreedores soliciten el nombramiento de AC sin que lo hayan hecho, podrá solicitar la exoneración del pasivo insatisfecho, si se cumplen los requisitos de los arts. 486 y sts.

PUNTO 2 – EL PRECONCURSO DE ACREEDORES, UN GRAN CAMBIO

1. Se tienen por no puestos los pactos contractuales de resolución en caso de preconcurso.
2. No se pueden iniciar ni continuar ejecuciones judiciales ni extrajudiciales contra bienes o derechos necesarios, y tanto si son generales como si son de garantías reales SE SUSPENDERÁN las iniciadas.
3. Pueden continuar las ejecuciones administrativas de bienes necesarios pero se “pueden” paralizar a solicitud del deudor en la FASE DE REALIZACIÓN O ENAJENACIÓN.
4. En cualquier momento (no necesariamente en la solicitud) se puede solicitar la extensión de la prohibición de ejecución y la suspensión de las ejecuciones iniciadas que recaigan sobre los bienes que aunque no sean necesarios, cuando RESULTE NECESARIO PARA EL BUEN FIN DE LAS NEGOCIACIONES.
5. Se suspende la obligación de disolver la sociedad por pérdidas cualificadas.
6. Durante el plazo expresado, o la prórroga del mismo (que han de solicitar deudor y 50% de acreedores, además de cumplirse unos difíciles requisitos) se puede presentar un PLAN DE REESTRUCTURACIÓN, que evita el concurso, o una propuesta de CONVENIO para su aprobación en el posterior concurso de acreedores.
7. Los PLANES DE REESTRUCTURACIÓN y el nombramiento de la nueva figura del EXPERTO EN REESTRUCTURACIONES tratan de EVITAR EL CONCURSO, se regulan en los arts 614 y sts, y cabe destacar:

• Su teórica gran funcionalidad, que se comprobará en la práctica futura.
• Su conveniente homologación judicial en todos los casos, que es imperativa en tres supuestos concretos: 1.º Cuando se pretenda extender sus efectos a acreedores o clases de acreedores que no hubieran votado a favor del plan, o a los socios del deudor persona jurídica; 2.º Cuando se pretenda la resolución de contratos en interés de la reestructuración; y 3.º Cuando se pretenda proteger la financiación interina y la nueva financiación que prevea el plan, así como los actos, operaciones o negocios realizados.
• Y la introducción con el mismo del EXPERTO EN REESTRUCTURACIONES, cargo para el que debe nombrar el Juzgado a la persona que se propone por el solicitante (deudor o acreedores que representen al menos el 50% del pasivo), que es quien le paga. Es un nuevo órgano judicial que puede alcanzar funciones de ADMINISTRADOR CONCURSAL, tiene un estatuto jurídico propio, y debe tener formación específica y experiencia o acreditar los requisitos para ser nombrado ADMINISTRADOR CONCURSAL.

PUNTO 3 – PROCEDIMIENTO ORDINARIO COMÚN

Es aplicable para personas naturales, para herencia yacente (con especialidades), para concurso sin masa, y para personas jurídicas y personas naturales empresarios y profesionales que no sean MICROEMPRESAS.

Tiene especialidades por la persona de determinados deudores: entidades de crédito, aseguradoras, o de inversión, entidades deportivas, y entidades concesionarias o contratistas de la Administración.

La competencia es siempre del JUEZ DE LO MERCANTIL.

Hay muchos cambios, pero en esencia sigue siendo igual, por mencionar algunos:

1. Ahora queda claro que el único competente para declarar si se produce sucesión de empresa o no, es el JUEZ DEL CONCURSO.
2. Se puede presentar concurso con una oferta de adquisición de una unidad productiva o varias (PREPACK CONCURSAL).
3. Se puede solicitar el nombramiento de un Experto en Reestructuraciones (ER) para que valore y recabe ofertas de la unidad productiva.
4. Se han incrementado y cambiado el orden de los créditos contra la masa (art. 242)
5. Se regula de forma diferente los pagos de los créditos contra la masa en caso de insuficiencia, que ha de comunicarse nada más conste (arts 249 y 250).
6. Cambia POR COMPLETO la fase de CONVENIO: todo va por escrito, DESAPARECE LA JUNTA DE ACREEDORES , y es mucho más corta y ágil su tramitación; aunque como siempre no será la forma habitual de conclusión del concurso. Puede presentarse en forma de convenio anticipado junto a la solicitud de concurso o durante su tramitación, habiéndose reducido los plazos de presentación y tramitación.
7. La liquidación se realiza conforme a las reglas establecidas por el Juzgado, y supletoriamente por la Ley, desapareciendo el plan de liquidación, sin perjuicio de lo cual es conveniente plantearlo tanto por el deudor como por el AC.
8. Se rige por este procedimiento el CONCURSO SIN MASA, cuya regulación cambia por completo (arts 37 y siguientes), previendo su declaración con “llamamiento” a acreedores, para que puedan solicitar, siempre que representen al menos el 5% del pasivo del deudor, el nombramiento de un Administrador Concursal (AC) que informe sobre la posible culpabilidad, la realización de actos perjudiciales para el concurso o la posibilidad de ejercicio de la denominada “acción social” de responsabilidad.
9. También se rige por el procedimiento general el concurso de persona natural, salvo que sea microempresario o microprofesional.
10. En materia laboral se deja claro que en caso de venta de una unidad productiva hay SIEMPRE sucesión de empresa, a efectos laborales y de seguridad social , siendo el Juez del Concurso el único competente para delimitar tanto los activos que la componen, como los pasivos y relaciones laborales afectados.
11. La calificación concursal, que constituye la gran herramienta de defensa de los intereses comunes de los acreedores, tiene una nueva regulación procesal, cambiando por completo. Ya no interviene el Ministerio Fiscal, los plazos son mucho más cortos, y los acreedores deben ser mucho más diligentes si pretenden la declaración de culpabilidad del concurso, y la responsabilidad de las personas afectadas por la calificación. Resulta imprescindible contar con asesoramiento Letrado especializado.

PUNTO 4 – PROCEDIMIENTO ESPECIAL DE MICROEMPRESAS (ME): LA GRAN NOVEDAD

• La participación del deudor requiere la PRECEPTIVA asistencia letrada y representación procesal mediante procurador, pero no lo exige la Ley respecto del acreedor (art 692).
• Se sustituye el sistema tradicional de presentación de escritos en papel ante el juzgado, por la PRESENTACIÓN TELEMATICA de formularios formalizados electrónicos, predeterminados, accesibles en línea, sin coste, y cuyo envió se producirá de forma telemática.
• Se eliminan, con carácter general, las vistas orales presenciales que se sustituirán por vistas virtuales / online.
• Se faculta al juez para dictar resoluciones de manera oral al final de la vista, documentando las sentencias en soporte audiovisual.
• Con el fin de agilizar el procedimiento, y con carácter general, las decisiones judiciales no serán recurribles. Esto puede generar indefensión, y dará lugar a controversia asegurada.
• Se regula la participación específica del administrador concursal, del nuevo “mediador concursal” y del nuevo “experto en reestructuración”, exigiéndose éste SOLO para ejecutar determinadas funciones, o cuando lo soliciten las partes y asuman su coste.
• La veracidad en la información que aporta el deudor es fundamental (art 688), y su incumplimiento es determinante de culpabilidad automática.
• Se regula un PRECONCURSO ESPECIAL de “APERTURA DE NEGOCIACIONES PARA MICROEMPRESAS” (arts 690 y sts), por supuesto potestativo, para SOLICITAR un periodo de negociación con los acreedores en el que no es obligado el nombramiento de EXPERTO EN REESTRUCTURACION, y durante el cual, puede preparase un plan de continuación o de enajenación de la empresa en funcionamiento, que lleve a: a) una enajenación de la empresa o liquidación “rápida” de la misma, por lo general a través de la nueva PLATAFORMA DE LIQUIDACION, que ya está en funcionamiento (aunque no hemos visto nada introducido): https://www.administraciondejusticia.gob.es/-/plataforma-liquidacion-bienes; o b) a un proceso de continuación de rápida gestión y muy flexible.
• Durante este PRECONCURSO ESPECIAL se dispone de un plazo de TRES MESES no prorrogable, para negociar con los acreedores, quedando durante dicho periodo en suspenso: las ejecuciones sobre los bienes o derechos necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor; el deber legal de acordar la disolución por pérdidas; y las solicitudes de procedimiento especial (concurso necesario) por legitimados distintos del deudor (art 692), siendo de aplicación supletoria las normas generales del PRECONCURSO “ORDINARIO”.
• Si transcurridos los tres meses desde el inicio del periodo de negociaciones, no se llega a acuerdo, la ME deberá solicitar la apertura del procedimiento especial dentro de los cinco días hábiles siguientes (no un mes).
• En la solicitud de procedimiento especial de ME debe ELEGIRSE entre el procedimiento de continuación o el de liquidación, existiendo pequeñas diferencias en caso de que el procedimiento sea solicitado por el deudor o por el resto de legitimados.
• En caso de presentarse SOLICITUD DE CONTINUACIÓN por el deudor se establecen dos obligaciones específicas de las que dependerá en gran medida la continuidad: a) la obligación de solicitar la apertura de este procedimiento especial en el plazo de un mes, una vez transcurridos tres meses desde el incumplimiento de las obligaciones tributarias, laborales y de Seguridad Social, pues si se incumple dicho plazo, el plan de continuación y las quitas y esperas que, en su caso, se acuerden no afectarán a los créditos tributarios y de seguridad social; y b) Informar DIRECTAMENTE a la AEAT y TGSS en el plazo de 72 horas de la presentación de la solicitud de que solicita el procedimiento de continuación, pues su incumplimiento “se sancionará” con la exclusión a los créditos públicos de las quitas y esperas que, en su caso, se acuerden.
• El deudor tiene la obligación de comunicar a los acreedores y al Letrado de la Administración de Justicia, la apertura del procedimiento especial, permitiéndoles el acceso a toda la documentación presentada en el juzgado.
• El deudor puede optar por el procedimiento de continuación o el de liquidación, pero los acreedores que representen una mayoría del pasivo pueden, en cualquier momento, forzar la liquidación en el caso de insolvencia actual del deudor.
• Ni en el procedimiento especial para ME de continuación ni en el de liquidación es preceptivo el nombramiento de ADMINISTRADOR CONCURSAL, aunque en la mayoría de los casos será conveniente.
• En el caso de CONTINUIDAD el TRLC prevé en los arts 701 y sts las siguientes “MEDIDAS” A SOLICITAR EXPRESAMENTE en la solicitud, o posteriormente, como: a) la solicitud por el deudor de SUSPENSIÓN DE LAS EJECUCIONES JUDICIALES O EXTRAJUDICIALES (art 701) sobre los bienes y derechos necesarios; b) la solicitud por el deudor o acreedores (20% mínimo del pasivo) de DESIGNACIÓN DE MEDIADOR CONCURSAL que medie con los acreedores para alcanzar un convenio de continuidad (art 702); c) La solicitud por acreedor o acreedores con más del 20% del pasivo de LIMITACIÓN DE LAS FACULTADES DE ADMINISTRACIÓN Y DISPOSICIÓN DEL DEUDOR que se encuentre en situación de insolvencia actual (Artículo 703); d) La solicitud EN CUALQUIER MOMENTO por deudor acreedor o acreedores con más del 20% del pasivo, de NOMBRAMIENTO DE UN EXPERTO EN LA REESTRUCTURACIÓN CON FUNCIONES DE INTERVENCIÓN de las facultades de administración y disposición del deudor, por medio del formulario normalizado habilitado al efecto, es decir un AUTÉNTICO ADMINISTRADOR CONCURSAL, cambiado de nombre; e) La solicitud también en cualquier momento por acreedores que representen al menos el 40% del pasivo de nombramiento de un ER con funciones de SUSTITUCIÓN DE LAS FACULTADES de administración y disposición del deudor, siempre que el deudor se encuentre en situación de insolvencia actual. Es decir OTRO AUTÉNTICO ADMINISTRADOR CONCURSAL con cambio de nombre.
• En el caso del procedimiento especial de LIQUIDACIÓN, tampoco es necesario el nombramiento de ADMINISTRADOR CONCURSAL, AUNQUE ES SIEMPRE ACONSEJABLE, y los artículos 705 y sts del TRLC PREVÉN lo siguiente:

1. Que se abrirá el procedimiento especial de liquidación cuando se haya solicitado por el propio deudor o por un acreedor, aunque en caso de solicitarlo acreedor, puede el deudor cambiar de rumbo a  continuación.
2. Que se abrirá igualmente cuando no se haya aprobado un plan de continuación, no se haya homologado el plan aprobado o, habiendo sido homologado, haya sido incumplido por el deudor, y se encuentre en insolvencia actual.
3. Que el acreedor solicitante del procedimiento especial de liquidación tendrá privilegio del 50% de su crédito, como el acreedor instante del concurso necesario de acreedores.
4. Que la apertura del procedimiento especial de liquidación tras haberse iniciado un procedimiento especial de continuación, se comunicará a los acreedores y será sometida a la misma publicidad.
5. En los veinte días hábiles siguientes a la apertura del procedimiento especial de liquidación, cualquier acreedor podrá comunicar su crédito O IMPUGNAR la cuantía, características y naturaleza de su crédito, o el inventario de la masa activa.
6. En la solicitud de apertura del procedimiento especial de liquidación, el deudor deberá señalar su disposición para liquidar el activo o, por el contrario, solicitará el nombramiento de un administrador concursal.
7. El procedimiento de liquidación es similar al general, pero requiere formación y mucha diligencia, volviendo a reintroducir el PLAN DE LIQUIDACIÓN (a presentar en 20 días desde la apertura de la liquidación) y los informes trimestrales de liquidación que ha de formular el deudor o en su caso el administrador concursal (arts 707 y sts).
8. En cualquier momento se pueden solicitar las siguientes MEDIDAS en el procedimiento especial de liquidación (arts 712 y sts): a) el deudor la SUSPENSIÓN DE LAS EJECUCIONES sobre bienes o derechos, si hay una posibilidad objetiva razonable de que la empresa o las unidades productivas puedan transmitirse en funcionamiento y esos bienes o derechos se integran en ellas; b) el deudor o acreedores pueden SOLICITAR EL NOMBRAMIENTO DE UN ADMINISTRADOR CONCURSAL QUE SUSTITUYA AL DEUDOR en sus facultades de administración y disposición (art. 703), cuya retribución correrá a cargo del solicitante, salvo una excepción.

PUNTO 5 – EL “DERECHO” A LA EXONERACIÓN DEL PASIVO INSATISFECHO: SEGUNDA OPORTUNIDAD DE PERSONAS FÍSICAS

1. Las deudas por responsabilidad civil extracontractual, por muerte o daños personales, así como por indemnizaciones derivadas de accidente de trabajo y enfermedad profesional.
2. Las deudas por responsabilidad civil derivada de delito.
3. Las deudas por alimentos.
4. Las deudas por salarios correspondientes a los últimos 60 días de trabajo efectivo realizado antes de la declaración de concurso en cuantía que no supere el triple del SMI, así como los que se hubieran devengado durante el procedimiento, siempre que su pago no hubiera sido asumido por el Fondo de Garantía Salarial.
5. Las deudas por créditos de Derecho público. Como excepción de l a excepción son exonerables las deudas gestionadas por la AEAT, ADMINISTRACIONES AUTONÓMICAS, Y TGSS, hasta 10.000 euros por deudor, en dos tramos: el primero de 5.000 íntegro, y el segundo de un máximo del 50% de la deuda hasta el límite máximo de 5.000 euros.
6. Las multas penales y sanciones administrativas muy graves.
7. Las deudas por costas y gastos judiciales derivados de la tramitación de la solicitud de exoneración.
8. Las deudas con garantía real, hasta el límite del privilegio especial.